O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento previsto na legislação processual civil, no título relativo à intervenção de terceiros do CPC/15, arts. 133-137, para os casos que o ordenamento jurídico autoriza ultrapassar-se a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para atingir os seus sócios ou administradores. Sua utilização adveio da chamada “disregard doctrine”, de origem norte-americana, e a regulamentação processual indica a maneira adequada de se ultrapassar o “véu” da referida autonomia, conferindo aos atingidos a possibilidade de exercerem a sua defesa ampla e o contraditório, em atenção aos requisitos do direito material, previstos na legislação civil (em especial, art. 50 do Código Civil).
A Lei 13.467/17 introduziu à CLT o art. 855-A, que autorizou a utilização do incidente no processo do trabalho, em conformidade com o CPC, mas acolhendo as diferenças do procedimento trabalhista, mais célere e informado pelos princípios do direito material do trabalho, como da despersonalização do empregador. Exemplificativamente, enquanto no procedimento comum, regido pelo CPC, cabe recurso de decisões interlocutórias que versem sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 1.015, inciso IV), no caso do processo do trabalho, inexiste previsão de recurso imediato da decisão interlocutória que o acolher ou rejeitar (art. 855-A, §1º, inciso I da CLT), devendo eventuais pedidos serem formulados em sede de Recurso Ordinário.
Por disposição expressa do CPC, entre os elementos finais e transitórios, restou assegurada a sua compatibilidade com o microssistema dos juizados especiais.
Pelas regras do Código Civil, prevalece a chamada “teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica”, reforçada pela redação dada pela Lei n° 13.874/19. É exigida a demonstração do abuso da personalidade jurídica pelo ente, para fins de extensão de “certas e determinadas relações de obrigações” aos sócios ou administradores beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. O abuso da personalidade jurídica é caracterizado pelo “desvio de finalidade” ou pela “confusão patrimonial”, sendo o primeiro a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores ou praticar atos ilícitos, enquanto o segundo é evidenciado pela ausência de separação de fato entre patrimônios.
Observa-se que, nesse caso, a desconsideração é considerada exceção e comporta interpretação restritiva, dado que a regra é considerar a licitude da separação patrimonial das pessoas jurídicas.
Essa perspectiva prevalece nas relações cíveis e empresariais, em geral, mas se enfraquece em outros microssistemas, como o do direito do consumidor ou perante o direito do trabalho. Nesses, há a incidência de princípios e regras que protegem o consumidor e o trabalhador, respectivamente, considerados sujeitos hipossuficientes nas relações jurídicas que entabulam.
Exemplificativamente, o art. 28, §5º do Código de Defesa do Consumidor indica que poderá haver a desconsideração da personalidade jurídica sempre que esta for “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Vê-se que a norma, aqui, é aberta, sua interpretação não exige limitações, e sua utilização deu origem à chamada “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica. Em razão da aplicação subsidiária do “direito comum” ao direito do trabalho (art. 8º, §1º, da CLT), por falta de regulamentação própria da CLT, muitos julgadores realizam a aplicação analógica do dispositivo do microssistema consumerista para garantir maior possibilidade de proteção dos trabalhadores, cujos créditos são considerados, inclusive, alimentares.
A desconsideração pode ser solicitada em qualquer momento, por provocação das partes ou do Ministério Público, quando lhe couber atuar no processo, e é cabível em todas as fases processuais, tanto do processo de conhecimento quanto na execução. Quando requerido junto à inicial, dispensa-se a instauração do incidente, sendo apenas requerido a demonstração dos elementos jurídicos da desconsideração requerida, de modo a lograr provimento dos pedidos e manutenção dos sócios ou administradores no polo passivo. No caso da CLT, há menção expressa à possibilidade de arresto dos bens, caso preenchidos os requisitos da tutela de urgência de natureza cautelar.
O instituto pode ser aplicado de forma inversa, de modo a atingir pessoas jurídicas a partir de pessoas naturais que lhe sejam constituintes, em razão da utilização abusiva da personalidade jurídica. A doutrina e a jurisprudência se debruçam, também, sobre os institutos das chamadas “desconsideração expansiva” e “desconsideração indireta”, quando se busca seja o alcance de sócios ocultos que atuem irregularmente perante a sociedade, com o fito do abuso da personalidade jurídica, seja o alcance de sociedades coligadas ou grupo econômico utilizado para fins de movimentação de bens e direitos de forma abusiva.
A aplicação da teoria menor da desconsideração foi fixada no Eg. TRT3, no julgamento do IRDR 0010099-83.2024.5.03.0000, que deu origem ao Tema 23. A tese fixada, no item II, determinou ser desnecessária a comprovação do abuso da personalidade para o acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, bastando o mero inadimplemento do débito trabalhista e a inexistência de bens que garantam a satisfação do crédito. O julgado se restringe à área de jurisdição do TRT3, isto é, de Minas Gerais. A matéria não se encontra pacificada na jurisprudência pátria, estando o tema afetado no item IV, do Tema 42 de IRR perante o C. TST, Leading Case RR-0000051-62.2013.5.08.0113.
O tema também está controvertido em outro Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, Leading Case RR-0000620-78.2021.5.06.0003 (Tema 26), no qual se questiona a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento do incidente perante empresas em recuperação judicial, em oposição ao juízo universal, e também a aplicabilidade da teoria menor, diante de regulamentações próprias da lei falimentar e mudanças advindas com a Lei n° 14.112/2020.
Em diálogo com o tema e os debates na esfera trabalhista, o E. STF julgou o RE 1387795, Tema 1.232 de Repercussão Geral, mediante o qual fixou que a ampliação do polo passivo em execução trabalhista necessita da demonstração seja de sucessão empresarial (art. 448-A da CLT), seja do abuso da personalidade jurídica (art. 50, Código Civil), observado o rito do incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Julgou-se incabível, portanto, à luz das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o redirecionamento da execução a empresa componente de grupo econômico sem a instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica, prevista na CLT e no CPC.
Na Justiça Comum, há debates afetados também com a temática do incidente, pendentes de julgamento pelo C. STJ. O Tema 1.210, Leading case REsp 1.873.187/SP, debate o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica quando da mera inexistência de bens penhoráveis e/ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa para caracterizar o abuso da personalidade jurídica, ultrapassando-se o debate do desvio da finalidade e/ou confusão patrimonial. O tema comporta importância inequívoca, diante da necessidade de se equalizar critérios para o afastamento da personalidade jurídica, em benefício da recuperação de créditos e da entrega do bem da vida a credores lesados, por um lado, mas a igualmente necessária observação da previsibilidade e segurança jurídica, em especial para fins do desenvolvimento empresarial, em consonância com a licitude da separação patrimonial dos sócios.
Afetado pelo C. STJ, e de alta relevância, está a definição acerca do cabimento do incidente nos ritos das execuções fiscais, disciplinados pela Lei n° 6.830/1980, conforme o Tema 1.209, representado pelo Leading Case REsp 2.039.132. Os ritos executórios fiscais dialogam em particular com o Código Tributário Nacional, que em seus arts. 121 e seguintes trata dos sujeitos passivos da obrigação tributária, e nos arts. 128 e seguintes da responsabilidade tributária, por vezes afetando terceiros não originalmente obrigados pelo débito constituído.
Ainda no Superior Tribunal de Justiça, houve julgamento pela Corte Especial, sem estar no rito dos repetitivos, no REsp n. 2.072.206/SP, o cabimento de honorários advocatícios de sucumbência, nos incidentes de desconsideração da personalidade jurídica. Neste julgado, a Corte da Cidadania decidiu ser possível a fixação de verba honorária nos casos de indeferimento de desconsideração da personalidade jurídica, o que por certo adiciona mais complexidade na análise de risco do incidente, e seguirá ensejando calorosos debates na jurisprudência e na doutrina, mormente diante da ausência de previsão legal expressa para referido pagamento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 14. ed., rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – vol. I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. 60. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.